企业及高管在企业管理中的刑事法律风险

企业及高管的刑事法律风险管理系列——企业管理中的刑事法律风险

一、概述

在现代企业管理过程中，为了保障企业的正常运转，企业人员，尤其是企业的董事和高级管理人员，在执行职务时应当遵守法律、行政法规和公司章程，忠于公司，忠于职业，廉洁自律，勤勉尽职，这是企业正常运转的保障，也是社会主义市场经济健康发展的重要保证。《公司法》第六章“公司董事、监事和高级管理人员的资格和义务”，明确规定了相关人员的忠实勤勉义务，同时还规定了股东对公司高管人员违法执行公司职务给公司造成损失时的救济权利，如咨询权、监督权和提起诉讼的权利，进一步增大了企业人员在执行职务时违反忠实勤勉义务所面临的责任风险。如果违反忠实勤勉义务严重损害到企业利益，损害到股东、合伙人利益，企业人员还可能引发相应的刑事风险。具体包括：

1.职务侵占罪

《刑法》第271条第1款规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

2.贪污罪

《刑法》第271条第2款规定：国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有公司、单位委派到非国有企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

《刑法》第383条规定：对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚:

(1)个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

(2)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。

(3)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

(4)个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

3．挪用资金罪

《刑法》第272条第1款规定：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。

4.挪用公款罪

《刑法》第272条第2款规定：国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。

《刑法》第384条规定：国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、挟贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。

5.非国家工作人员受贿罪

《刑法》修正案六第7条第1、2款规定：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。

6.受贿罪

《刑法》修正案六第7条第3款规定：国有公司企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。

《刑法》第385条规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

《刑法》第386条规定：对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。

7.单位受贿罪

《刑法》第387条规定：国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。前款所列单位，在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。

8.背信损害上市公司利益罪

《刑法》修正案六第9条规定：上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金:

(1)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

(2)以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；

(3)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

(4)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；

(5)无正当理由放弃债权、承担债务的；

(6)采用其他方式损害上市公司利益的。

上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。

犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

9.非法经营同类营业罪

《刑法》第165条规定：国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

二、侵占类的刑事风险

(一)侵占类犯罪的主体

侵占类的犯罪有两个罪名，一个是职务侵占罪，一个是贪污罪。这两个罪最大的区别就在于主体的不同。根据刑法的规定，职务侵占罪的主体是企业或者其他单位的人员，这里的企业或者单位都应当不具有国有的性质。如果是在国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员，或者由国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，或者受国有企业委托管理、经营国有财产的人员，利用职务之便侵占企业的财物的，引发的则是贪污罪，而非职务侵占罪。

在实践中，无论是职务侵占罪还是贪污罪，犯罪的主体一般都有职务便利可利用，他们既可以是企业的高层管理人员，例如董事、经理、监事或者其他主管人员；也可以是一般的工作人员，例如仓储、物流、财务、销售人员。

(二)侵占类犯罪的行为特征

根据刑法的规定，侵占类犯罪的行为具体表现为企业人员利用职务上的便利，将本企业的财物非法占为己有。

1.行为条件

职务侵占罪和贪污罪都是典型的职务犯罪，是企业人员在执行职务中违背忠实义务容易引发的刑事风险。利用职务之便，则是这两个罪的行为条件，如果没有“职务上的便利”可利用，或者没有利用其具有的“职务上的便利”侵占企业财物，一般不能引发本罪的风险，构成犯罪的，可以以其他罪名进行处罚，例如盗窃罪、诈骗罪或侵占罪。所谓“利用职务之便”，是指利用自己主管、经手或者管理企业财物的便利。“主管”主要是指在职务上对企业财物的购置、调配、流向等具有决定的权力。“经手”则是指因执行职务而具有支取、使用、支配企业财物的权力，例如采购员在采购中经手货款和物资。“管理”主要是指对企业财物的保管和管理，例如会计、出纳等人员对钱财的管理，保管人员对物资的保管等。利用职务之便不仅包括利用自己职务上形成的权力上的便利，还可以是自己执行职务而持有单位财物的便利。如果企业人员只是利用其在本单位工作，熟悉工作环境等条件，不能视为利用职务上的便利。

2.行为

职务侵占行为的行为可以说是多种多样，根据刑法规定和司法实践，主要包括侵吞、窃取、骗取和其他方法。

(1)侵吞:一般是指行为人利用合法主管、管理、经手、使用企业财物的便利，将财物非法占为己有。例如，收入不入账，据为己有；涂改账目、单据，缩小收入，加大支出，从中侵吞；多报消耗，加大报废物资数量；伪造支款凭证套取现金或顶库贪污。

(2)窃取:是指将自己合法主管、经手、管理的公司财物秘密占为己有。行为人实施这类行为时往往采取做假账、伪造现场、谎称被盗、丢失、被人抢劫等方法。这也是职务侵占中常见的行为方式。最典型的是公司财物的保管人员，利用职务之便，窃取公司财物，据为己有。

(3)骗取:是指利用职务之便，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，将公司财物占为己有。例如，某公司经理以虚假的投资项目为名，将公司资金转入自己账户，占为己有。

(4)其他方法:是指采取侵吞、窃取、骗取等方法以外的手段非法占有企业财物。手段一般包括:内外勾结；白条抵库；利用计算机；利用彩票、福利抽奖作弊等。

3.行为对象

职务侵占罪的对象是企业财物，这里的财物既包括物资，也包括资金；既包括动产也包括不动产。而贪污罪的行为对象是公共财物，具体包括:国有财产；劳动群众集体所有的财产；用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产；在国有企业管理、使用或者运输中的私人财产。

4.行为方式

不论是职务侵占还是贪污，其行为方式一般都是作为，但也不能排除特殊情况下的不作为。

(1)作为方式。一般包括：①通过制作、涂改等语言、文字行为，首先改变企业财物的所有权关系，然后据为己有。例如通过侵吞手段。②通过身体的行为，将自己保管、管理的企业财物秘密改变为自己的所有物。例如，通过盗窃手段。③通过编造、涂改、填报、虚假陈述等语言、文字行为，将不应该由自己所得的企业财物非法获取。例如通过诈骗手段，多报消耗，加大报废物资数量。④通过其他积极的作为手段，将企业财物据为己有。例如，以借用、试穿、试用的名义非法占有等。

(2)不作为方式。只能出现在一些特殊的情况下，因为单纯的不作为，很难将企业财物据为己有。根据司法实践，特殊情况下的不作为方式包括：①共同犯罪中，一些负有管理、经营职责的人员故意不履行职责，致使自己所管理、经营的企业财物被其他同案人侵吞、盗窃、骗取，自己从中分成。这些人的不履行职责，是一种不作为方式，与同案人的作为方式互相配合，共同构成侵占或者贪污。

②下属财会人员为了巴结一些负责人、领导者，故意为其虚报冒领差旅费、工资、补贴等，这些负责人、领导者事后明知是冒领，但无异议或者默认，将冒领的财物据为己有。

(三)侵占类犯罪立案标准

1.职务侵占罪的立案标准

根据《刑法》的规定，职务侵占企业财物，必须达到“数额较大”才能构成犯罪。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法据为己有，数额在5000元至10000元以上的应予追诉。这里的数额，应当以累计数额计算。至于各地具体的数额标准，可以由各高级人民法院根据本地实际情况在5000元至10000元的幅度内确定，如北京地区的立案标准为10000元。

2.贪污罪的立案标准

根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》，贪污行为涉嫌下列情形之一的，应予立案：(1)个人贪污数额在5000元以上的。(2)个人贪污数额不满5000元，但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、挟贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物，以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的。

三、挪用类的刑事风险

(一)挪用类犯罪的主体

挪用类的犯罪有两个罪名，一个是挪用资金罪，一个是挪用公款罪。这两个罪最大的区别也在于主体的不同。根据刑法的规定，挪用资金罪的主体是企业或者其他单位的人员，这里的企业或者单位也都应当不具有国有的性质。如果是在国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员或者由国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，实施挪用公款的行为，引发的则是挪用公款罪。这点与职务侵占罪和贪污罪的区别是相同的。所不同的是，如果企业的工作人员受国家机关、国有企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产，其利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用的，引发的仍然是挪用资金罪，而不是挪用公款罪。这点需要特别加以注意。

在实践中，挪用类的犯罪主体多为企业的中高层管理人员，例如，总经理、法定代表人。因为他们由于职务上的关系，对企业的财务状况比较了解，而且具有一定的资金使用、划拨、调动的权力，具备挪用的便利条件。当然，其他工作人员，特别是保管、经手资金的工作人员，例如财务人员、业务员，也可以利用企业监管措施上的漏洞和自身职务上的便利，引发挪用类犯罪的风险。

(二)挪用类犯罪的行为特征

1.行为条件

利用职务之便，是挪用类犯罪的行为条件，它是指利用经手、管理和主管本单位资金或者公款的便利条件，既包括直接经手、管理的便利条仵，也包括因其职务关系而具有的调拨、支配、使用的便利条件。如果挪用行为与职务上的便利无关，一般不会引发刑事风险。

2.行为对象

挪用资金罪的对象必须是行为人本单位的资金，如果挪用本单位资金以外的财物，例如挪用企业的物资，不构成挪用资金罪。根据2000年10月9日最高人民检察院《关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》，挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金，归个人使用或者借贷给他人的，也可以构成挪用资金罪。由此可见，公司在成立之前在银行开设的临时账户上的资金也是本罪的行为对象。

挪用公款罪的对象包括:国有财产中的公款或者在国有企业管理、使用或者运输中的私人财产中的货币，还包括用于救灾、抢险、防汛、优抚、挟贫、移民、救济等特定款物。其中的特定款物既包括款也包括物。挪用特定款物归个人使用，构成挪用公款罪的，从重处罚。但如果只是改变这些特定款物的用途，挪作他用的，可以构成挪用特定款物罪。除了上述特定款物中的特定公物，挪用其他公物的，不能引发挪用公款罪的风险。除了公款和特定公物，国库券等有价证券也可以成为挪用公款罪所侵犯的对象。根据1997年最高人民检察院《关于挪用国库券如何定性问题的批复》，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公有或本单位的国库券的行为以挪用公款论处。

3.资金用途

挪用资金罪是指挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人。这里的“个人”包括本人和其他自然人；“他人”包括其他自然人和其他单位。如果将单位资金借贷给其他个人或单位，只要履行了正当的手续，如经过股东或投资者的同意，签订符合国家规定的借款合同，就属于合法的民间借贷行为，不涉及刑事问题。

挪用公款罪是指将挪用的公款归个人使用。这里的“归个人使用”不仅包括挪用者本人使用，还包括借给他人使用。根据全国人大会常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》，将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；以个人名义将公款供给其他单位使用的；个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的，都属于刑法所规定的“归个人使用”。此外，挪用公款给私有公司、私有企业使用的，也属于挪用公款归个人使用。挪用公款以后，为私利以个人名义将挪用的公款给其他企业、事业单位、机关、团体使用的，也应该视为挪用公款归个人使用。国有企业的工作人员，违反财经制度，未经合法审批手续，将公款擅自划拨、挪借给党政机关、事业团体等单位使用的，只有行为人从该挪用行为中谋取了个人利益，才可以构成挪用公款罪；否则，不能构成犯罪，因为该行为虽然违反财经管理制度，但仍然属于公款公用，不属于归个人使用。

4.行为方式

挪用类犯罪的行为具体包括三种情形:(1)进行非法活动。这里的非法活动是指违法或犯罪活动，例如赌博、嫖娼、行贿、走私等。挪用资金或者公款后进行非法活动，其社会危害性要比其他挪用行为严重，因此这类挪用行为不受“数额较大”和挪用时间的限制就可以引发刑事风险。这里的“进行非法活动”必须是行为人明知的，如果挪用公款给他人使用，不知道使用人将款项用于非法活动，则还需要同时具各其他情节，才能引发刑事风险。(2)数额较大，进行营利活动。进行营利活动，是指投资经营以牟利的活动。营利活动仅指进行合法的营利活动，不包括前项中的非法营利活动。为营利活动做准备也属于营利活动，如用来作为私有企业的资信证明以取得工商登记等；以获取利息、股息、红利为目的，将挪用的款项存入银行、用于集资、购买股票、基金和债券等，也属于营利活动。实际上是否营到利不影响犯罪的认定，如果营利，营利部分应当收归国库，不计人挪用款项的数额。该项行为相比一般的挪用行为社会危害性更严重，因此不受挪用时间和是否归还的限制，但相比进行非法活动的行为社会危害性又要轻一些，因此立法上有数额的限制，要求挪用的数额较大，才能引发刑事风险。(3)数额较大、超过三个月未还的。行为人挪用后，既没有进行非法活动，也没有进行营利活动，而是将挪用的款项用于非法活动和营利活动之外的其他活动，如用于个人生活消费，借贷给他人等。相比前两项的挪用行为，该项行为的社会危害性要轻一些，因此必须具备数额和时间两方面的限制，即“数额较大”和“超过三个月未还”必须同时具备。这里，三个月的计算，应从开始挪用之日起，到全部还清之日止。如果从挪用之日起到案发之时尚未超过三个月，则不会引发刑事风险。               ′

(三)挪用类犯罪的立案标准

1.挪用资金罪的立案标准

根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第76条的规定，企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，涉嫌下列情形之一的，应予追诉:(1)挪用本单位资金数额在1万元至3万元以上，超过3个月未还的；(2)挪用本单位资金数额在1万元至3万元以上，进行营利活动的；(3)挪用本单位资金数额在5千元至2万元以上，进行非法活动的。

2.挪用公款罪的立案标准

根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》，挪用公款行为涉嫌下列情形之一的，应予立案:(1)挪用公款归个人使用，数额在5千元至1万元以上，进行非法活动的；(2)挪用公款数额在1万元至3万元以上，归个人进行营利活动的；(3)挪用公款归个人使用，数额在1万元至3万元以上，超过3个月未还的。

四、受贿类的刑事风险

(一)受贿类犯罪的主体

企业工作人员涉及受贿类犯罪的有三个罪名，一是非国家工作人员受贿罪，二是受贿罪，三是单位受贿罪。这三个罪名最大的区别仍然在于主体的不同。公司、企业或者其他单位的工作人员受贿的，只要是非国家工作人员的，构成的是非国家工作人员受贿罪；在国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或煮其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员受贿的，只要具有国家工作人员身份的，构成的是受贿罪；为了国有公司、企业的利益，以单位名义受贿的，单位内直接负责的主管人员或者直接责任人员构成的是单位受贿罪。

(二)受贿类犯罪的行为特征

1.行为条件

无论是非国家工作人员受贿罪还是受贿罪，“利用职务上的便利”都是必不可少的一个前提条件。从文字表述上看，这里的“利用职务上的便利”与前面阐述的侵占类和挪用类犯罪相同，但从实质上看，受贿者所利用的职务之便与侵占者、挪用者所利用的职务之便侧重点是不同的，侵占和挪用者偏重于职权活动中的操作行为，而受贿者偏重于职权活动中的公权力的应用行为，如决策、决定、审批等。根据立法的规定，受贿类的“利用职务上的便利”包括利用本人所担任职务的便利和利用本人职权或者地位形成的便利条件两种情况。单位受贿罪中虽然没有明确表述“利职务上的便利”，但从实质上看，其也应当具备这一行为条件。

2．受贿方式

(1)索取他人财物

这就是通常所说的索贿。索贿不是一个罪名，而是受贿的一种方式。它是指主动地向他人索要、逼取或者公开、半公开地讨价还价，以自己利用职权为别人办某事为由，要求别人给自己一定数额的财物。在现实生活中，索贿的手段多种多样，有的甚至很隐晦。例如，有人用暗示的方法索取贿赂，表面上是别人主动送上贿赂，实质上是索要的结果；有人用拖着不办的方法索要贿赂，只要别人所送的财物达不到自己想要的数额，就不给办事，直到收到自己满意的数额为止。在不同的场合下，索贿行为构成犯罪的条件也不同。对于国家工作人员，立法规定索贿不要求必须为他人谋取利益，即可构成受贿罪；对于非国家工作人员或者国有公司、企业，索取他人财物的，还必须为他人谋取利益，才能构成非国家工作人员受贿罪或者单位受贿罪。

(2)非法收受他人财物，为他人谋取利益

这是受贿罪的一般形式，通常包括两种情形:一种是先收受财物，再为他人谋利益。行贿人通过给予“贿赂”，得到“利益”，受贿人通过出卖“权力”，得到“贿赂”。另一种是先为他人谋利益，再收受他人的财物。这种方式隐蔽性更强，通常通过收受感谢费、礼品等方式收取贿赂，有的甚至是在离退休之后再收取。需要注意的是，不论是先收受财物还是后收受财物，也不论收受财物的主体是谁，要引发受贿类的犯罪风险，都必须以为他人谋取利益为条件。这里的“为他人谋取利益”，包括实际上为他人谋取了利益，也包括许诺为他人谋取利益，许诺可以是明示，也可以是默许。至于行为人是否实际为行贿人谋取了利益，不影响犯罪的成立。此外，为他人谋取的“利益”可以是正当利益也可以是不正当利益。

在司法实践中，行贿人给予贿赂，尤其是主动送贿的情况下，通常以“礼物”、“馈赠”的方式进行，如何将这种贿赂与出于礼尚往来或者基于深厚的友情、亲情无条件的馈赠区分开来至关重要。一般说来，应当结合以下几个方面进行综合考察，正确区分贿赂和馈赠。第一，从给予和收受财物的原因来看。贿赂的实质是权钱交易，一方收受财物，为他人谋利，另一方给予财物，获取利益，可谓“各取所需”；而馈赠是不求回报的无偿给予，而非基于利益的纠葛。第二，从双方的关系来看。贿赂双方多是一时的相互利用关系，不排除这种相互利用关系可能会维持很长时间，但其始终无法摆脱功利的性质；而馈赠是基于双方之间深厚的亲情、友情或者礼仪。第三，从给予和接受财物的行为是否与职务活动或者经济业务有关来看。贿赂中的财物授受行为通常与双方职务活动或经济业务有关；馈赠一般是出于亲情、友情或者礼仪，抑或是无私的援助，与双方的职务活动或经济业务无关。第四，从财物给予的方式来看。贿赂行为中的财物给予多采取掩人耳目的方式秘密进行；而馈赠多是公开进行，行为人一般不会采取掩盖措施。第五，从财物的价值来看。贿赂中财物相对于当地生活水平而言通常价值较大，甚至超常的大；而馈赠中的财物通常与当地礼节习俗和双方感情的深浅以及赠予者的经济状况直接关联。

(3)在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣，手续费

所谓“违反国家规定”，根据刑法第96条的规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。所谓“回扣”，是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退还给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。所谓“手续费”，是指在经济活动中，除回扣以外，违反国家规定支付给企业人员的各种名义的钱款，如所谓的信息费、顾问费、劳务费、辛苦费、好处费等等。

收受上述回扣、手续费的过程中，为了逃避企业的监管以及有关部门的查处，行为人一般采取账外暗中收受的方式，即是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者其行政事业经费收支的财务账上来按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不计入财务账，转入其他财务账或者做假账等。

在非国家工作人员受贿罪和受贿罪中，行为人收受各种名义的回扣、手续费后，是归个人所有；而在单位受贿罪中，单位账外暗中收受各种名义的回扣、手续费后，是归单位所有，只是没有记人合法的、公开的账目，如果记人单位的秘密账目或“小金库”账目，仍属于“账外暗中”，仍可构成单位受贿罪。

除了以上三种方式外，受贿罪还有一种表现方式，斡旋受贿或者居间受贿，这是行为人利用延伸的权力获取贿赂的一种方式，表现为利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物。需要注意的是，要构成受贿罪，这里要求谋取的必须是不正当利益，如果行为人从中斡旋，由其他国家工作人员为请托人谋取正当利益，不会引发受贿罪的刑事风险。以下两种情况应排除在斡旋受贿的行为之外:其一，利用其他关系形成的便利条件，如亲戚、朋友、同学、老乡、战友等关系，而不是本人职权或者地位形成的便利条件，为请托人谋取不正当利益，不是斡旋受贿行为。其二，行为人通过的其他国家工作人员是行为人的直接下级或者是受行为人直接指挥的，不是斡旋受贿行为，而是直接受贿，为请托人谋取的利益不以“不正当”为必要。

3.收取贿赂的形式

在司法实践中，收受贿赂的方式非常复杂多样，特别是近几年来，由于打击腐败犯罪的力度加大，犯罪分子为了逃避制裁，收受贿赂的形式变得更加狡猾、隐蔽，使得司法机关调查取证也更加困难。2007年7月8日最高人民法院和最高人民检察院联合发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，进一步明确了实践中收受贿赂的各种形式:(1)以交易形式收受贿赂。一般包括以明显低于市场的价格向请托人购买房屋(汽车等物晶的形式；以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的形式；以其他交易形式非法收受请托人财物的形式。(2)收受请托人提供的干股。(3)以开办公司等合作投资名义收受贿赂。(4)以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂。(5)以赌博形式收受贿赂。(6)通过特定关系人挂名领取薪酬收受贿赂。(7)在职时为请托人谋利，离职后收受财物。(8)通过特定关系人收受贿赂。

(三)受贿类犯罪的立案标准

根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》和最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》的规定，非国家工作人员和国家工作人员个人受贿数额达到5千元以上的，就应当予以立案追诉；个人受贿数额不满5千元的，不能引发刑事风险。但是，国家工作人员如果具有强行索取财物的情节，或者具有故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的情节，或者具有因受贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失的情节，即使个人受贿不满5千元的，也可以引发受贿罪的风险。

单位受贿构成犯罪的立案标准更高，受贿数额必须达到10万元以上的，才能立案追诉，否则不能引发单位受贿罪的风险，除非单位受贿具有故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的；强行索取财物的；致使国家或者社会利益遭受重大损失的情节之一。

五、背信类的刑事风险

(一)背信类犯罪的主体

企业人员涉及背信类犯罪的有两个罪名，一个是背信损害上市公司利益罪，另一个是非法经营同类营业罪。这两个罪的主体既有差异，又有共同之处。例如公司的董事、经理既可能引发背信损害上市公司利益罪，也可能引发非法经营同类营业罪，不同的是，背信损害上市公司利益罪主体所要求的董事、经理必须是上市公司的董事、经理；而非法经营同类营业罪主体所要求的董事、经理则必须是国有公司、企业的董事、经理。

1.背信损害上市公司利益罪的主体

仅限于上市公司的董事、监事、高级管理人员、上市公司的控股股东或者实际控制人。根据《公司法》第121条的规定，上市公司是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。因此，股票尚未上市交易的股份有限公司、有限责任公司或者其他企业的人员都不能引发本罪的刑事风险。根据公司法的规定，董事是公司董事会的组成人员，是公司重大决策制定和执行的参与者，代表股东对公司进行管理是董事的基本职责。监事是公司监事会的组成人员，有权对董事会、董事以及经理、财务负责人等高级管理人员执行公司职务的行为进行监督。高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。控股股东，是指其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东大会的决议产生重大影响的股东，他们虽然不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司的行为。这里的控股股东和实际控制人既可以是自然人，也可以是单位。他们虽然不能同公司董事、监事和高级管理人员一样直接控制上市公司，但可以指使公司董事、监事和高级管理人员间接地操纵上市公司。

因此，不论是董事、监事、高级管理人员，还是控股股东、实际控制人，他们都有一个共同的特点，就是能够直接或者间接地掌控上市公司的运作或者影响公司的决策。因此，新修订的公司法进一步明确了以上这些人员对公司的忠实义务。如果他们在执行公司职务时违背了忠实义务，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任，损失重大的，则可以引发背信损害上市公司利益罪的风险。

2.非法经营同类营业罪的主体

仅限于国有公司、企业的董事、经理。在现代企业制度中，企业的管理者并非企业的所有者，或者说并非完全所有者。因此，在很大程度上，管理者是在代表所有者管理企业。管理者和所有者之间存在委托、信托关系。企业的董事、经理基于这种关系衍生出忠实义务。因为董事、经理掌握着企业事务的决策权和执行权，了解公司、企业具体的运作，同时还掌握着企业的商业秘密。如果他们违背忠实义务，经营与所任职企业同类的营业，必然会攫取本属于所任职企业的市场和商业机会，劫取本属于所任职企业的利益，从而损害其他股东或者公司、企业所有者的利益。因此，《公司法》明确禁止董事、经理经营同类营业，这被法律称为竞业禁止义务。董事、经理违背这种竞业禁止义务所从事营业的收益应当归公司所有，其行为还可能遭受企业内部的处分，例如职务降级或者解雇等。但是国有企业的董事、经理由于负有管理国有资产的职责，如果他们违背竞业禁止义务，遭受损失的将是国家的利益，这较非国有企业董事、经理实施非法经营同类营业行为的后果更加严重，他们除了承担民事责任以外，严重的还可能被追究刑事责任，因为该行为已属于刑法规制的范围。

(二)背信类犯罪的行为特征

1．违背忠实义务

不论是背信损害上市公司利益还是非法经营同类营业，行为人首先违背的就是对公司的忠实义务。为了维护企业正常的管理秩序，任何员工都应当对企业负有忠实义务，尤其是企业的董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人，因为他们可以直接或者间接掌控企业的运作或者影响企业的决策，如果他们违背对企业的忠实义务，给企业造成的损失将是不可估量的。

2.利用职务之便

不论是背信损害上市公司利益，还是非法经营同类营业，行为人都必须利用自身所具有的职权或者与职权相关的便利条件。因为行为人只有利用职务上的便利，才能实际操纵上市公司从事不正当关联交易，才能非法经营同类营业。但这两者所利用的职权上的便利是不同的，背信损害上市公司利益罪中的职务便利是指对公司的决策权、监督权、执行权，而非法经营同类营业罪中的职务便利则是指手中所掌握的公司、企业的材料、物资、人事安排等方面的决策权以及因其职务关系而知悉的企业的生产、销售计划、企业投资方向等重大信息等便利条件。

3.行为方式

背信损害上市公司利益罪具体表现为操纵上市公司从事不正当关联交易，具体行为包括：

(1)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的。“无偿”是指无对价地向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产。“其他单位”是除上市公司以外的任何单位，“个人”应当是指除上市公司工作人员以外的自然人。在实践中，这些单位和个人一般都与行为人有着关联关系。具体表现为:将上市公司资金或者其他资产直接划拨到关联公司供其使用；以自己或者关联公司的名义，在无任何交易基础的情况下，占用上市公司资金或者其他资产，在上市公司与关联企业之间进行没有实质交易的资金划拨；由上市公司代关联公司支付费用等行为。

(2)以明显不公平的条件，提供、接受资金、商品、服务或者其他资产的。这种行为方式主要表现为以不合理的高价收购关联公司商品或者不良资产，向关联公司提供明显的低息贷款，或者以不合理的低价将上市公司的商品或者其他资产出售，向关联公司进行明显的高息借款，或者表面上双方提供的对价相当，不存在明显的不公平条件，但额外附加了可能致使本公司利益遭受重大损失的其他条件，或者不公平的借款、借用等。

(3)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的。“明显不具有清偿能力”是指债务人根本就不能够按照约定偿还债务，根本不具各履约的能力。这不同于一般的违约，它是在合同签订之时，债务人就不具各清偿能力，而且行为人对此在主观上是明知的，如果受蒙蔽或者由于过失没有能够及时发现债务人不具有清偿能力，不能构成本罪。

(4)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的。为不具有清偿能力的单位或者个人担保，会导致上市公司的资产不当减少或者处于高风险的状态，严重损害上市公司的利益。

(5)无正当理由放弃债权、承担债务的。无论是放弃债权还是承担债务实质上都是减少了上市公司的财产，损害了上市公司的利益。行为人操纵上市公司放弃债权、承担债务要引发本罪的刑事风险，还要求放弃债权、承担债务不具有正当的理由，如果有正当理由的，就不具有刑事风险。

(6)采用其他方式损害上市公司利益的。本项是立法中所谓的“兜底条款”，可以堵塞拦截犯罪嫌疑人逃漏法网。

非法经营同类营业罪具体表现为：

自己经营或者为他人经营与其所任职的国有公司、企业同类营业。这里的“经营”不同于个人普通的、短期的商品买卖，它具有规模性和长期性。所谓“自己经营”，是指为自己独资或者担任股东的企业或者其他经济组织进行经营。行为人参与经营活动的目的是为了获得经营收益或者参与利润分配，其是否在企业中担任一定的职务或者参与日常的管理，不影响本罪的成立。所谓“为他人经营”，是指为自己虽非出资者，但为从中获取经营报酬的公司、企业或者其他经济组织进行经营。在本罪的认定中，只要具备“为自己经营”和“为他人经营”二者之一即可。“同类营业”就是指经营业务属于同一类别或者相似类别。例如生产、销售同一类商品或者提供同一种服务，或者生产销售相似商品或者提供相似服务。

(三)背信类犯罪的立案标准

背信损害上市公司利益罪和非法经营同类营业罪都是结果犯。操纵上市公司从事损害上市公司利益的行为只有在给上市公司造成重大利益损失的情况下才能构成背信损害上市公司利益罪，而实施非法经营同类营业的行为必须获取了非法利益而且“非法利益”的数额还必须达到“巨大”的程度，才能构成非法经营同类营业罪。

这里的“非法利益”并不是指经营所获得的净利润，只要行为人通过经营同类营业获得了利益，就符合本罪的结果要求，而不管经营是否实际产生了利润，也不计自己实际投人的经营成本。也就是说，即使经营产生的利益刨去投人的成本一直处于亏损状态，仍然可以构成本罪。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，数额在10万元以上的，属于“数额巨大”，应予追诉。

六、企业管理中的刑事风险防控

(一)加强法律学习，树立法制观念

对企业人员而言，应当加强法律学习，树立法制观念，既要杜绝自己知法犯法，也要防止因不懂法而犯法，从思想和行为上控制和防范刑事风险的发生。对企业而言，为了控制和防范员工侵占、挪用、受贿和背信等行为给企业造成损失的风险，企业也应当加强员工的法律教育，特别是管理层和财务人员，强化法制观念，提高法律意识，控制和防范以上风险行为的发生。

(二)健全内控制度，加强监督机制

在实践中，不论是侵占还是挪用，企业人员能得手往往都是因为本单位对资金、财物的内部控制制度不健全、存在漏洞，或者是监管措施不力。要控制和防范员工这方面的犯罪，企业应当健全内控制度，强化监管措施。例如建立内部牵制制度、建立内部稽核制度、实行内部审核制度、建立财务收支审批制度、建立资产清查盘点制度、加强资金管理制度以及完善其他各项管理措施。

(三)加强廉洁文化建设，完善廉洁从业制度

廉洁文化是企业文化的重要组成部分，它对于提升企业自身形象和市场竞争力具有重要作用。企业人员不得违背廉洁义务，利用职务上的便利收受贿赂，否则，不但使自己面临刑事风险，同时还损害了企业形象，妨害了正常的管理秩序。因此，企业应当大力加强廉洁文化建设，完善廉洁从业制度，积极地控制和防范受贿类犯罪。

(四)加强忠实义务，建立监督机制

这主要是针对控制和防范背信类犯罪而言的。要控制和防范这类风险，需要加强忠实义务，建立监督机制。忠实义务是对董事、监事、高级管理人员权力上的限制，因为他们一旦违背忠实义务，有可能就会损害企业利益甚至国家利益。企业应当建立有效的监督机制，运用章程和制度监管和制约管理层，规制管理层的管理行为。

（摘自《企业法律顾问实务全书》，法律出版社）