企业设立中的刑事法律风险

企业及高管的刑事法律风险管理系列——企业设立中的刑事法律风险

一、概述

设立是企业存续的起始阶段，也是企业成立的必经阶段。我国对企业的设立实行登记制度，只有在取得合法登记，领取相关证照的前提下，企业的成立才属于合法成立。因此，在企业的设立过程中，申请登记是一个重要环节。而在这个环节中，申报注册资本及出资又是重中之重，也是最容易引发刑事风险的地带。

注册资本是企业民事行为能力核心标志，尤其是对于公司这种具有独立财产的法人企业，如果注册资本不实或者发起人、股东的出资不到位，容易构成对相对人利益的侵害，扰乱和破坏正常的经济秩序。

公司发起人、股东还应当按照实际认缴或者认购的出资额，向公司登记机关申请设立登记，并按法定要求和期限按时足额缴付注册资本，这是保障公司拥有适当资本的前提，也是发起人、股东的基本义务之一。如果违反这一基本义务，使用虚假的登记证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记的；或者违反公司法的规定缴付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资的；或者在公司成立后又抽逃其出资的，就有可能引发刑事风险。

1、虚报注册资本罪

《刑法》第158条规定：申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。

2、虚假出资、抽逃出资罪

《刑法》第159条规定：公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

二、虚报注册资本罪的风险

（一）虚报注册资本罪的犯罪主体

根据《刑法》规定，虚报注册资本罪的主体是申请公司登记的单位或者个人。根据《公司法》第30条、第84条、第93条的规定，如果设立有限责任公司，申请公司登记的是全体股东指定的代表或者共同委托的代理人；如果设立股份有限责任公司，申请公司登记的是董事会。出资人在委托代理人办理登记时，以及代理人接受委托代办登记时，一定要注意防止本罪的触发。

（二）虚报注册资本罪的行为特征

1、行为方式

行为人实施了虚报注册资本的行为。所谓“虚报注册资本”，一般包括两种情形：

第一种是:未达最低限额。明知无实缴资本或实缴资本未达到法律规定的注册资本的最低限额，而虚报其实有资本已达法律规定的最低限额，按照《公司法》的规定，有限责任公司注册资本的最低限额是3万元人民币，其中一人有限责任公司的注册资本最低限额为10万元人民币，而股份有限公司注册资本的最低限额是500万元人民币。法律、行政法规对有限责任公司、股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。如果实缴资本未达到上述设立公司的注册资本的最低限额，而采取欺诈手段虚报注册资本的，就可能会引发本罪的刑事风险。

第二种是:虚增数额。虽然实缴资本已经达到法律规定的注册资本最低限额，但故意加大注册数额，也属虚报注册资本，也会引发本罪的刑事风险。这种情况需要特别注意，在理论和实践中，很多人认为虚报注册资本仅仅包括第一种情形，从而放任了第二种情形。

2、行为手段

行为人虚报注册资本时使用了虚假证明文件或者其他欺诈手段。所谓“使用虚假证明文件”，是指向公司登记主管部门提供与实际情况不相符合的、不真实的、伪造的或隐瞒了重要事实的证明文件。这些证明文件既可以是公司登记申请人伪造或篡改的，也可以是与验资机构等中介人员恶意串通取得的，但不论文件的来源，均不影响本罪的成立。

至于“其他欺诈手段”，是指使用虚假证明文件以外的虚报注册资本的手段，如使用虚假的股东姓名、虚构生产经营场所、隐瞒真相骗用无支配权的资金进行虚报等。不论是使用虚假证明文件还是使用其他欺诈手段，目的都是为了虚报注册资本，并为虚报注册资本服务。如果这些手段与虚报注册资本无关，则不属于本罪的行为手段。

3、行为结果

行为人取得了公司登记。行为人虽有虚报注册资本、欺诈登记的行为，但被公司登记主管部门发现，最终没有取得公司登记的，不会引发本罪的刑事风险，主管部门可依照有关行政法规的规定予以行政处罚。

（三）构成虚报注册资本罪的法律规定

根据刑法的规定，虚报注册资本必须达到数额巨大、后果严重或者有其他严重情节，才能引发虚报注册资本罪的刑事风险。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》进一步明确了应当以虚报注册资本罪进行立案追诉的四个标准：

1、超过法定出资期限，实缴注册资本不足法定注册资本最低限额，有限责任公司虚报数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司虚报数额在三百万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的；

2、超过法定出资期限，实缴注册资本达到法定注册资本最低限额，但仍虚报注册资本，有限责任公司虚报数额在一百万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司虚报数额在一千万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的；

3、造成投资者或者其他债权人直接经济损失累计数额在十万元以上的；

4、虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的:（1）两年内因虚报注册资本受过行政处罚二次以上，又虚报注册资本的；（2）向公司登记主管人员行贿的；（3）为进行违法活动而注册的。

5、其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

三、虚假出资、抽逃出资的风险

（一）虚假出资、抽逃出资罪的犯罪主体

根据《刑法》的规定，虚假出资、抽逃出资罪的主体是特殊主体，只有公司发起人或者股东才能构成本罪。这里的发起人、股东既包括单位，也包括个人。公司发起人是指股份有限公司的创立筹建人员；公司股东是指向有限责任公司投人资金并依法享有公司权利、承担义务的人或者持有股份有限公司股份并依其股份享有权利、承担义务的人。

（二）虚假出资、抽逃出资罪的行为特征

1、行为前提

无论是虚假出资还是抽逃出资，都必须违反了公司法以及其他相关法律法规的规定，这是成立虚假出资、抽逃出资罪的前提。对于有限责任公司，《公司法》第28条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将其足额存人有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权转移手续。第36条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。对于股份有限公司，《公司法》第84条规定，以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定的由其认购的股份；一次缴纳的，应缴纳全部出资；分期缴纳的，应缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。第92条规定，发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。

2、行为手段

行为人实施了虚假出资的行为或者在公司成立后实施了抽逃出资的行为。

（1）虚假出资。根据《公司法》第27条、第83条的规定，公司股东、发起人可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。虚假出资，是指未交付货币、实物或者未转移财产权。根据出资方式的不同，虚假出资行为具体表现为以下几种形式:①以货币出资的，公司发起人、股东未将货币出资存人公司在银行开设的账户。这里的“未将货币存入指定银行账户”，既包括未全部存入，也包括未足额存人。②以实物出资的，公司发起人、股东未将实物（如房屋、机器、设备、原材料、半成品）全部或者部分交付给成立的公司。③以非货币财产出资的，公司发起人、股东未按法律规定的手续转移财产所有权给成立的公司。④对以实物、知识产权、土地使用权等出资，在进行评估价值的过程中，故意高估或低估价格，然后以高估或低估后的作价出资的，也属于“虚假出资”的一种表现。

（2）抽逃出资。抽逃出资是指在公司设立时，依法足额缴纳了自己的出资，但在公司成立后又将已投人的出资撤回的情形，至于是撤出全部出资还是撤出部分出资，在所不问。抽逃出资的形式多种多样，要根据具体情形加以判断。实践中，抽逃出资主要表现为以下几种情形：一是行为人为达到设立公司的目的，通过向他人借款或向银行贷款等手段取得资金作为出资，待公司成立后再将这些资金抽回还贷。二是行为人在公司设立时，依法缴纳了自己的出资，在公司成立后，为减少出资风险又抽回已投入的出资。

（三）构成虚假出资、抽逃出资罪的法律规定

根据刑法的规定，虚假出资或者抽逃出资必须达到数额巨大、后果严重或者有其他严重情节，才能构成虚假出资、抽逃出资罪。没有达到这些标准，只能引发行政处罚的风险。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》进一步明确了应当以虚假出资、抽逃出资罪进行追诉的标准:

1、超过法定出资期限，有限责任公司股东虚假出资数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司发起人、股东虚假出资数额在三百万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的；

2、有限责任公司股东抽逃出资数额在三十万元以上并占其实缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司发起人、股东抽逃出资数额在三百万元以上并占其实缴出资数额百分之三十以上的；

3、造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在十万元以上的；

4、虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的:（1）致使公司资不抵债或者无法正常经营的；（2）公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的；（3）两年内因虚假出资、抽逃出资受过行政处罚二次以上，又虚假出资、抽逃出资的；（4）利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。

5、其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

四、控制与防范公司设立中的刑事风险

我国对公司的设立实行登记管理制度，只有具各法定条件并严格按照法定程序才可登记为公司从事经营活动。因此，公司的设立阶段往往需要经过很多行政手续，准备大量的文件。大体说来，分为三个环节:准备环节、申请登记环节和登记后的出资环节。要控制和防范公司设立中的刑事风险，应当从各个环节着手，防患于未然。

1、在准备环节，应当审查是否满足法定的设立条件，如确定设立方式符合法律规定；确定股东、发起人人数符合法律规定；审查公司股东的身份，并确定其能够独立承担民事责任，并具有实际投资能力；确定出资额或者认购、募集的股本不低于法定资本的最低限额；严格按照约定的出资额、出资方式及出资时间进行出资；通过验资机构依法取得验资证明；依法准备申请登记所需要的其他文件、材料包括公司登记申请书；创立大会的会议记录；法定代表人、董事、监事的任职文件及其身份证明；公司住所证明等。

2、在登记环节，应当审查是否按照法定程序和步骤进行。具备了法定的设立条件，并做好相应的准备后，就进入了登记环节。在我国，进行公司的设立登记，应在遵守《公司法》、《公司登记管理条例》等相关规定的前提下，依照法定程序和步骤向公司登记主管部门即相应级别的工商行政管理局提出申请。

3、在出资环节，公司发起人、股东只要按期、足额、真实地缴纳公司章程中规定的各自所认缴、认购的出资额、股本额，就不会引发刑事风险。

综上所述，要控制和防范公司设立中的刑事风险，除了应了解公司设立中涉及的虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪的主体界限、行为界限和立案标准外，还应当掌握有关公司设立方面的法律法规、公司设立的法定条件和程序，防风险于未然。

（摘自《企业法律顾问实务全书》，法律出版社）